Opções de ações que estão debaixo d'água

O que são opções de ações "subaquáticas"? Por que não devo exercitá-los?
Opções de ações submarinas têm um preço de exercício que é maior que o preço de mercado da ação subjacente. Por exemplo, você pode ter opções com um preço de exercício de US $ 10 por ação, enquanto a ação está sendo negociada a US $ 8 por ação.
Por razões óbvias, você não deseja exercer opções de ações submarinas, já que estaria pagando mais pelas ações do que seu preço de mercado atual, e o exercício em si não geraria qualquer prejuízo fiscal que você pudesse aplicar contra outras receitas. (Somente em situações extremamente raras você pode comprar ações a um preço que é maior que seu valor justo de mercado: por exemplo, se sua empresa fosse privada e, portanto, você não poderia comprar ações no mercado de ações público, e se você acreditasse que a ação preço de compra / exercício acabaria sendo muito inferior ao preço final de qualquer aquisição de empresa ou IPO - um grande risco.)
Veja uma FAQ relacionada sobre as várias abordagens que as empresas adotam para o problema das opções de ações subaquáticas.

As empresas devem reprogramar as opções de ações subaquáticas?
Actualizado em 10 de Abr de 2009 14:29 EDT.
Os tempos são diferentes agora e há novos fatores a serem considerados, mas o debate é o mesmo: as empresas devem reprisar opções subaquáticas ou não? Eu acho que a resposta é relativamente simples, e pode ser um remédio bem-vindo para muitos sofredores de opções subaquáticas.
As opções de ações são amplamente utilizadas para incentivar gerentes e funcionários, ao mesmo tempo em que alinham seus interesses com os acionistas. Há dois meses, a Equilar, empresa de remuneração executiva, estimou que cerca de três quartos das opções mantidas nas empresas da Fortune 500 estavam submersas. Eu suponho que as porcentagens são agora ainda maiores.
Até o momento, o argumento entre os prós e contras de reprecificação tem sido uma espécie de impasse: os profissionais dizem que não podem reter e incentivar os funcionários com opções sem valor. Os contras dizem que os acionistas não são resgatados quando os preços das ações despencam, então por que os funcionários deveriam? Isso não recompensa o fracasso?
Mas esse antigo debate erra vários pontos-chave:
Quando a bolha da Internet estourou, os acionistas podiam argumentar - certo ou errado - que as empresas faziam isso sozinhos. Esse certamente não é o caso hoje, já que a grande maioria das empresas com opções subaquáticas não teve nada a ver com a atual crise econômica. As regras mudaram. Os novos regulamentos exigem que as empresas contabilizem as opções de ações como despesas corporativas e obtenham a aprovação dos acionistas para opções de repricing. Funcionários-chave podem, de fato, tomar as coisas por conta própria, pulando de empresas - uma prática comum no setor de tecnologia - e obtendo novas opções com o preço atual de mercado. A rotatividade de funcionários é ruim para os negócios e a produtividade. Afeta todos, incluindo os acionistas. Uma questão raramente discutida é a crescente disparidade entre as opções de preço mais baixo que os funcionários recém-contratados recebem e os dos funcionários existentes. O problema fica ainda pior quando novos gerentes ou executivos são contratados com opções de preço mais baixo do que os empregados. Pense nisso. A solução.
A solução - adotada pelo eBay, Intel, Starbucks e um número crescente de empresas - é relativamente simples. Um novo método de repricing - "value-for-value exchange" (troca de valor por valor) - troca opções subaquáticas por menos opções com o preço de mercado atual mais baixo. Uma vez que essa troca é, na verdade, menos diluidora e não resulta em despesas adicionais de compensação, não há muito para que os acionistas se queixem. Todo mundo ganha.
É assim que eu vejo isso. O que você acha; as empresas devem reprisar opções de ações ou não?
Steve Tobak é consultor e ex-executivo sênior de alta tecnologia. Ele é sócio-gerente da Invisor Consulting, uma empresa de consultoria de gestão e estratégia de negócios. Entre em contato com Steve ou siga-o no Facebook, Twitter ou LinkedIn.

Repricing de opções de ações subaquáticas.
A crise das hipotecas de alto risco e a crise econômica resultante afetaram significativamente os preços das ações em um grande número de empresas. De acordo com um relatório recente da Financial Week, as opções de ações estão submersas em quase 40% das empresas da Fortune 500 e uma em cada dez empresas tem opções que estão mais de 50% debaixo d'água.1 Na época em que o relatório foi publicado, o Dow Jones A Média Industrial foi de aproximadamente 11.500. Uma das questões estratégicas mais importantes que as empresas podem enfrentar durante uma desaceleração do mercado é como lidar com o fato de que seus planos de opção de ações, que visam incentivar os funcionários, perderam um elemento crítico - o incentivo.
Uma opção de ações é considerada "subaquática". quando o seu preço de exercício for superior ao preço de mercado da ação subjacente. Há vários métodos para resolver o problema das opções subaquáticas - cada uma com seus próprios benefícios e desvantagens. Tradicionalmente, o método mais comum tem sido o repricing & rdquo; as opções diminuindo seu preço de exercício. Como discutido abaixo, as reprecificações agora muitas vezes assumem a forma de uma ampla variedade de programas de intercâmbio diferentes, incluindo programas que envolvem a emissão de diferentes formas de remuneração de capital, como ações restritas e unidades de estoque restritas ("RSUs"), em troca de opções subaquáticas. O que todas as repricações têm em comum, no entanto, é o objetivo de restabelecer um componente de incentivo para o trabalho contínuo e comprometido, bem como para restaurar a capacidade de retenção do plano de remuneração do empregador.
A última onda significativa de reprecificações ocorreu em 2001 e 2002, como resultado da desaceleração do mercado provocada pelo colapso das ações de internet e tecnologia. Tem havido desenvolvimentos regulatórios, contábeis e de prática de mercado significativos como resultado das lições aprendidas nesse período. Esses desenvolvimentos resultaram, em parte, da percepção de que algumas empresas implementaram programas de reprecificação de opções muito rapidamente após anunciarem resultados decepcionantes, seguidos por uma queda subsequente no preço das ações. Além disso, desde então, as bolsas de valores adotaram regras que exigem a aprovação dos acionistas para as recompras de opções, e os investidores institucionais e consultores substitutos, que aconselham os acionistas sobre como votar propostas de reprecificação, agora exercem uma influência significativa sobre a estruturação das recompras de opções.
A questão dos reexames de opções provavelmente aumentará em importância durante o último trimestre de 2008, à medida que as empresas considerarem itens para inclusão em suas declarações de procuração de 2009. Se a aprovação dos acionistas for necessária para realizar um repricing (como é geralmente o caso), as empresas com opções subaquáticas devem considerar agora sua estratégia para enfrentar esse desafio em conexão com sua reunião anual. Deve ser permitido tempo suficiente para obter aconselhamento de consultores de remuneração, revisão antecipada de propostas de reprecificação de opção por consultores de procuração e comitê de compensação necessário e aprovações do conselho. As empresas também podem querer considerar agora como abordar as opções submarinas para que possam condicionar sua outorga anual de opções (ou outros títulos) de 2009 aos funcionários que abandonarem suas opções submarinas. Essa abordagem não removerá a necessidade de aprovação dos acionistas (se necessário) e uma oferta pública conforme descrito abaixo, mas provavelmente reduzirá a despesa de compensação associada à concessão anual e provavelmente resultará em um número maior de opções subaquáticas sendo canceladas.
As recompras de opções eram tradicionalmente efetuadas baixando-se o preço de exercício das opções submarinas para o então prevalecente preço de mercado das ações ordinárias de uma empresa. Mecanicamente, esse resultado foi alcançado pela alteração dos termos das opções em aberto ou pelo cancelamento das opções em aberto e pela emissão de opções de substituição. A maioria das repricções que ocorreram durante a recessão do mercado em 2001 e 2002 foram trocas de opções um-por-um. Naquela época, a maioria das novas opções tinha o mesmo cronograma de aquisição que as opções canceladas e apenas uma minoria de empresas excluiu conselheiros e diretores de repreensões.
Dois desenvolvimentos subsequentes fizeram a opção um por um trocar a exceção e não a norma:
Em 2003, a Bolsa de Valores de Nova York (NYSE) e a Nasdaq Stock Market (Nasdaq) adotaram a exigência de que as empresas de capital aberto devem buscar a aprovação dos acionistas das opções de recompra. Como resultado, as empresas precisam agora pedir aos acionistas (muitas vezes insatisfeitos) que forneçam aos funcionários um benefício que os próprios acionistas não terão. Esse desenvolvimento, aliado à influência significativa exercida sobre os votos dos acionistas por parte de investidores institucionais e consultores substitutos, tornou quase impossível para as empresas obter aprovação dos acionistas de uma troca de opções um por um, devido à percepção de injustiça para os acionistas. Antes da efetivação do FAS 123R, as outorgas de opções de ações não eram contabilizadas como uma despesa na demonstração de resultados de uma empresa. Como resultado, desde que uma empresa esperasse seis meses e um dia, havia um impacto contábil limitado de uma concessão significativa de opções de ações de substituição, dando às opções de ações uma vantagem distinta sobre outras formas de compensação de ações. O FAS 123R agora exige a contabilização das opções de ações dos funcionários sobre o prazo do serviço implícito (o período de carência das opções). Como resultado, o FAS 123R aumentou o custo contábil de uma troca de opções um-por-um e, em geral, eliminou qualquer vantagem contábil que as opções de ações tivessem sobre outras formas de compensação de capital.
As empresas que buscam reprogramar suas opções agora frequentemente assumem um "valor-por-valor" & rdquo; exchange.3 Uma troca de valor por valor permite aos detentores de opções a oportunidade de cancelar opções subaquáticas em troca de um imediata regaste de novas opções na proporção de menos de um para um com preço de exercício igual ao preço de mercado de tais opções. ações.
As trocas de valor por valor são mais aceitáveis ​​para os acionistas e consultores substitutos do que as bolsas um-para-um. Uma troca de valor por valor resulta em menos diluição para os acionistas públicos do que uma troca um-para-um porque permite a realocação de um valor menor de capital para os funcionários, o que os acionistas geralmente consideram mais justo sob as circunstâncias. Além disso, as implicações contábeis de uma troca de valor por valor são significativamente mais favoráveis ​​do que uma troca um-para-um. De acordo com o FAS 123R, o custo contábil das novas opções (amortizado durante o período de carência) é o valor justo dessas outorgas menos o valor justo corrente das opções canceladas (subaquáticas). Como resultado, as empresas geralmente estruturam uma troca de opções para que o valor das novas opções para fins contábeis & mdash; baseado em Black-Scholes ou outra metodologia de precificação de opções & ndash; se aproxime ou seja menor que o valor das opções canceladas. Se o valor justo das novas opções exceder o valor justo das opções canceladas, esse valor incremental é reconhecido durante o período remanescente de serviço do detentor da opção.
Uso de estoque restrito ou RSUs.
Uma variação comum da troca de valor por valor é o cancelamento de todas as opções e a concessão de ações restritas ou RSUs (também chamadas de ações fantasmas ou unidades fantasmas) com o mesmo ou menor valor econômico do que as opções canceladas. Ações restritas são ações que geralmente estão sujeitas a um risco substancial de confisco na outorga, mas serão adquiridas com base na ocorrência de determinadas condições de tempo ou de desempenho (ou ambas). O estoque restrito é intransferível enquanto é perdido. As RSUs são economicamente semelhantes às ações restritas, mas envolvem uma entrega diferida das ações até um tempo que seja simultâneo ou após a aquisição.
As regras fiscais dos EUA aplicáveis ​​a ações restritas são diferentes daquelas aplicáveis ​​às RSUs. Embora a tributação de ações restritas seja geralmente adiada até que a propriedade se torne investida, o outorgado de ações restritas pode optar por ser tributado no ano da concessão, em vez de esperar até o vencimento. Se essa escolha for feita de acordo com a Seção 83 (b) do Internal Revenue Code ("IRC"), o beneficiado é tratado como recebendo uma renda ordinária igual ao valor justo de mercado das ações subjacentes na data da concessão. A apreciação futura é tributada, como ganho de capital e não como renda ordinária, quando o donatário descarta o imóvel. Como as jurisdições fora dos EUA geralmente não têm uma provisão equivalente à Seção 83 (b), muitas empresas concedem RSUs a seus funcionários não americanos porque as RSUs geralmente permitem o adiamento da tributação até a transferência de propriedade sob o RSU e, portanto, fornecem uma conseqüência fiscal similar para estoque restrito nos Estados Unidos.
Um benefício de ações restritas e RSUs é que tais prêmios normalmente não têm preço de compra ou exercício e fornecem valor imediato ao beneficiário. Consequentemente, a relação de troca geralmente resultará em menos diluição para os acionistas existentes do que uma troca de opção por opção. Além disso, em um momento em que investidores institucionais e consultores substitutos podem advogar maior uso de ações restritas e RSUs, isoladamente ou em conjunto com opções de ações e Direitos de Valorização de Ações (SARs), 4 tal troca pode ser parte de uma mudança no total política de remuneração de uma empresa. Finalmente, como as ações restritas e RSUs normalmente não têm preço de exercício, não há risco de submergirem subseqüentemente se houver uma queda adicional no preço das ações de uma empresa. Isso pode ser uma consideração importante em um mercado volátil.
As doações restritas de ações e RSU podem ser estruturadas para satisfazer a exceção de compensação baseada no desempenho sob a Seção 162 (m) do IRC, quando aplicável. A seção 162 (m), em termos gerais, limita a US $ 1 milhão por ano a dedutibilidade da compensação para o CEO de uma empresa pública e os três principais executivos com maior remuneração (exceto o CFO), a menos que uma exceção se aplique. Uma dessas exceções é a remuneração baseada no desempenho, que geralmente inclui opções de ações. Como resultado, a adoção desta disposição em 1993 teve a conseqüência imprevista de incentivar as empresas a usar opções de ações em vez de outras formas de compensação de capital.5 Além disso, as regras sobre opções de ações nos termos da Seção 162 (m) são mais simples do que para outras opções. formas de compensação baseada no desempenho.
Recompra de opções subaquáticas por dinheiro.
Em vez de uma troca, uma empresa pode simplesmente recomprar opções subaquáticas de funcionários por um valor baseado em Black-Scholes ou outra metodologia de precificação de opções. A recompra de opções submarinas geralmente envolve um desembolso de caixa pela companhia, cujo valor varia de acordo com a extensão em que as ações estão submersas e na medida em que essa recompra é limitada a opções totalmente adquiridas. Tal recompra reduziria o número de opções em circulação como um percentual do número total de ações ordinárias em circulação (referido como "overhang"), que geralmente é benéfico para a estrutura de capital de uma empresa.
Tratamento de Diretores e Diretores.
Devido às diretrizes dos consultores substitutos e às expectativas dos investidores institucionais, os conselheiros e diretores executivos são frequentemente excluídos da participação em cobranças que exigem aprovação dos acionistas. No entanto, como os diretores e executivos muitas vezes possuem um grande número de opções, excluí-las pode prejudicar as metas do repricing. Como alternativa à exclusão, as empresas podem permitir que conselheiros e diretores participem em condições menos favoráveis ​​do que outros funcionários e podem considerar a possibilidade de buscar aprovação separada dos acionistas para a participação de conselheiros e diretores, a fim de evitar comprometer o programa geral. Onde o método de reprecificação ou a intenção por trás da implementação de um novo programa reflete uma mudança na política geral de remuneração de uma empresa, como a troca de opções por ações restritas ou RSUs, consultores proxy e investidores institucionais são mais propensos a concordar com a inclusão de diretores e executivos.
A seguir estão os principais termos que uma empresa que está conduzindo um repricing precisará considerar. É aconselhável contratar um consultor de remuneração para ajudar nessas questões e na implementação do programa:
Taxa de Troca. A relação de troca para uma troca de opções representa o número de opções que devem ser oferecidas em troca de uma nova opção ou outra garantia. Isso deve ser definido adequadamente para incentivar os funcionários a participar e satisfazer os acionistas. Para que um repricing seja neutro em termos de valor, geralmente haverá uma série de relações de troca, cada uma abordando uma faixa diferente de preços de exercício de opções.
Elegibilidade da Opção. A empresa deve determinar se todas as opções submarinas, ou apenas aquelas que estão significativamente submersas, podem ser trocadas. Isso dependerá da volatilidade do estoque da empresa e das expectativas da empresa quanto aos aumentos futuros no preço da ação.
Novos períodos de aquisição. Uma empresa que emite novas opções em troca de opções subaquáticas deve determinar se as novas opções devem ser concedidas com base em um novo cronograma de aquisição de direitos, o antigo cronograma de aquisição ou um cronograma que forneça algum vesting acelerado entre essas duas alternativas.
Requisitos NYSE e Nasdaq.
Como resultado das regras adotadas em 2003 pela NYSE e Nasdaq, que exigem a aprovação dos acionistas para qualquer alteração substancial em um programa de remuneração de capital, uma empresa listada na NYSE ou Nasdaq deve primeiro obter aprovação dos acionistas de uma reprecificação proposta, a menos que o plano de remuneração em as opções em questão foram emitidas permite expressamente à companhia reprecificar as opções em circulação.6 As regras da NYSE e Nasdaq definem uma alteração material para incluir qualquer mudança em um plano de remuneração de capital para “permitir um reajuste (ou redução no preço de exercício) das opções pendentes”. [ou] reduzir o preço pelo qual ações ou opções de compra de ações podem ser oferecidas. ”7 Um plano que não contenha uma provisão que permita especificamente reprecificação de opções será considerado para proibir reprecificação para fins das regras da NYSE e da Nasdaq. 8 Portanto, mesmo que um plano em si seja omisso quanto a reprecificação, qualquer reprecificação de opções sob esse plano será considerada uma revisão material. do plano que exige aprovação dos acionistas. Além disso, a aprovação dos acionistas é necessária antes de excluir ou limitar uma provisão em um plano que proíba o prepricing das opções.
A NYSE e a Nasdaq definem um repricing como envolvendo qualquer um dos seguintes: 10.
(i) redução do preço de exercício de uma opção após sua outorga;
(ii) cancelar uma opção em um momento em que seu preço de exercício exceda o valor justo de mercado das ações subjacentes, em troca de outra opção, ações restritas ou outras participações, a menos que o cancelamento e troca ocorram em conexão com uma fusão, aquisição, rotação - off ou outra transação corporativa similar; e.
(iii) qualquer outra ação que seja tratada como reajuste de acordo com os princípios contábeis geralmente aceitos.
Deve-se notar que nem as regras da NYSE nem da Nasdaq proíbem a recompra direta de opções por dinheiro. A Nasdaq forneceu uma interpretação afirmando que a recompra de opções em aberto por meio de uma oferta pública não exige a aprovação dos acionistas, mesmo que um plano de remuneração em ações não permita expressamente tal recompra.11 Ao chegar a essa conclusão, a Nasdaq observou que a consideração para a recompra não era patrimônio. Conforme observado abaixo, no entanto, alguns consultores substitutos podem ainda exigir a aprovação dos acionistas para um programa de recompra de dinheiro.
A aprovação dos acionistas de um repricing provavelmente será necessária para a maioria das empresas nacionais listadas na NYSE ou Nasdaq, uma vez que é improvável que elas expressamente permitam uma reprecificação. Uma discussão sobre a exceção disponível para emissores privados estrangeiros é fornecida abaixo.
Consultores Proxy e Investidores Institucionais.
Os principais conselheiros de proxy tomaram uma posição clara sobre as disposições de repricing nos planos de remuneração de ações. O mercado de consultores proxy é dominado pelos Institutional Shareholder Services ("ISS"), uma divisão do RiskMetrics Group. Outros consultores de proxy significativos incluem Glass Lewis, Egan-Jones e Proxy Governance.
Enquanto a ISS e a Glass Lewis publicam diretrizes de voto detalhadas relacionadas à reprecificação de opções, Egan-Jones & rsquo; as diretrizes de votação declaram que ele considerará as propostas de reprecificação caso a caso, sem enumerar suas considerações. A Proxy Governance considera todos os assuntos caso a caso e não publica diretrizes de votação.
A ISS e a Glass Lewis declaram expressamente em suas diretrizes de voto por procuração que recomendarão que os acionistas votem contra qualquer plano de remuneração em ações que permita repricing sem o voto dos acionistas.12 ISS 2008 Diretrizes de Votação de Procuração dos EUA declaram ainda que a ISS recomendará que os acionistas votem contra ou reter o seu voto dos membros do comitê de remuneração de uma empresa se a companhia reavaliar as opções submarinas por ações, dinheiro ou outras contraprestações sem a aprovação prévia do acionista, mesmo que tal refixação seja permitida pelo plano de compensação de ações da empresa. Neste contexto, é provável que a maioria das empresas busque a aprovação dos acionistas para um repricing, mesmo que isso não seja exigido em seus planos de remuneração em ações.
Em fevereiro de 2007, a ISS atualizou sua orientação sobre reprecificações, afirmando que recomendaria um voto a favor de uma proposta da administração para reprecificar as opções caso a caso, levando em consideração os seguintes fatores: 13.
Padrões históricos de negociação - o preço das ações não deve ser tão volátil que as opções provavelmente estarão de volta - dentro do dinheiro -. no curto prazo. A justificativa para a reprecificação - foi o declínio do preço das ações além do controle da administração? Tipo de troca & ndash; isso é uma troca de valor por valor? Taxa de gravação - as opções de ações são devolvidas e adicionadas de volta à reserva do plano? Opções de vesting & mdash; as novas opções são adquiridas imediatamente ou há um período de black-out? Termo da opção & mdash; o termo permanece o mesmo que o da opção substituída? Preço de exercício - o preço de exercício é definido como mercado justo ou prêmio ao mercado? Participantes - executivos e diretores devem ser excluídos.
Como parte de sua atualização, a ISS declarou que iria avaliar a “intenção, lógica e prazo”. da proposta de repricing, observando que ela consideraria a reavaliação de opções após uma recente queda abrupta no preço das ações de uma empresa ser um timing ruim. O ISS também observou que a queda no preço das ações não deveria ter ocorrido dentro do ano imediatamente anterior ao reprecificação e que as datas de outorga das opções devolvidas deviam estar longe o suficiente (dois a três anos) para não sugerir que os começou a tirar proveito dos movimentos de baixa de preços a curto prazo. Finalmente, o ISS exige que o preço de exercício das opções entregues esteja acima do máximo de 52 semanas para o preço das ações.
A Glass Lewis declara em suas diretrizes que recomendará um voto a favor de uma proposta de repricing, caso a caso, se:
Diretores e membros do conselho não participam do reajuste. O declínio das ações espelha o declínio dos preços do mercado ou da indústria em termos de tempo e se aproxima do declínio da magnitude. O repricing é de valor neutro ou valor criativo para os acionistas com premissas muito conservadoras e um reconhecimento dos problemas de seleção adversa inerentes aos programas voluntários. A administração e o conselho fazem uma defesa convincente da necessidade de incentivar e reter os empregados existentes, como estar em um mercado de trabalho competitivo.
Tratamento de opções canceladas.
Quando da ocorrência de um reajuste, os planos de remuneração em ações geralmente estabelecem uma de duas alternativas: (i) as ações com opções reprográficas são devolvidas ao plano e utilizadas para futuras emissões ou (ii) tais ações são resgatadas pela companhia e canceladas, de modo a deixar de estar disponível para subvenções futuras. O plano de compensação de ações de uma empresa deve deixar claro qual alternativa usará. No caso de uma reprecificação de opção que resulte na devolução de ações canceladas a um plano de incentivo a ações da companhia, o ISS considera se a taxa média de queima de três anos do emissor é aceitável para determinar se os acionistas devem aprovar o reajuste. 14
Metodologia de Solicitação de Proxy.
As empresas que buscam aprovação dos acionistas para um repricing enfrentam uma série de obstáculos, não menos importante, o fato de os acionistas terem sofrido a mesma queda no preço das ações que fez com que as opções caíssem debaixo d'água. Também deve ser notado que os corretores estão proibidos de exercer o poder de voto discricionário (isto é, votar sem instruções do titular beneficiário de um título) com respeito à implementação de, ou uma revisão material a, um plano de compensação de capital.15 Portanto, o necessidade de convencer os acionistas dos méritos de um repricing é ampliada, como é a influência dos consultores proxy.
A solicitação de procurações de acionistas por uma companhia nacional de relatórios é regida pela Seção 14 (a) do Securities Exchange Act de 1934, conforme emendada (a "Exchange Act") e suas regras. O item 10 do Anexo 14A contém os requisitos básicos de divulgação para uma declaração de procuração usada por um emissor doméstico para solicitar a aprovação de um repricing. De acordo com essas exigências e práticas comuns, os emissores geralmente incluem os seguintes itens de divulgação:
Uma descrição do programa de troca de opções, incluindo uma descrição de quem é elegível para participar, os títulos sujeitos à oferta de troca, a relação de troca e os termos dos novos valores mobiliários. Uma tabela divulgando os benefícios ou valores, se determináveis, que serão recebidos ou alocados a (i) executivos nomeados, (ii) todos os atuais executivos executivos como um grupo, (iii) todos os conselheiros atuais que não sejam diretores executivos como um todo. grupo e (iv) todos os funcionários, incluindo todos os atuais diretores que não sejam diretores executivos, como um grupo. Uma descrição das razões para empreender o programa de intercâmbio e quaisquer alternativas consideradas pelo conselho. O tratamento contábil dos novos valores mobiliários a serem concedidos e as conseqüências do imposto de renda federal dos EUA.
É importante que as empresas assegurem que sua divulgação inclua uma justificativa clara para o repricing, a fim de satisfazer os requisitos de divulgação solicitados pelos consultores substitutos e necessários para persuadir os acionistas a votarem a favor do repricing.16.
A regra 14a-6 do Exchange Act permite que uma empresa que esteja solicitando procurações exclusivamente para determinados fins limitados em conexão com sua reunião anual (ou uma reunião especial em vez de uma reunião anual) apresente uma declaração de procuração definitiva junto à SEC e comece sua solicitação imediatamente. O requisito alternativo seria apresentar uma declaração preliminar de procuração primeiro e aguardar dez dias, enquanto a SEC determina se revisará e comentará a declaração de proxy. Embora haja algum espaço para interpretação, acreditamos que a melhor posição é que uma declaração de procuração contendo uma proposta de reprecificação deve geralmente ser arquivada na SEC em forma preliminar e depois em forma definitiva após dez dias, se não houver revisão da SEC. Isso ocorre porque os propósitos para os quais uma declaração de procuração pode inicialmente ser arquivada na forma definitiva estão limitados ao seguinte unicamente em conexão com uma reunião anual: (i) a eleição de diretores, (ii) a eleição, aprovação ou ratificação de contadores, (iii) uma proposta de detentor de valores mobiliários incluída de acordo com a Regra 14a-8 e (iv) a aprovação, ratificação ou alteração de um "plano". & rdquo; & ldquo; Plano & rdquo; é definido no Item 401 (a) (6) (ii) do Regulamento SK como “qualquer plano, contrato, autorização ou acordo, independentemente de estar ou não estabelecido em qualquer documento formal, nos termos do qual numerário, valores mobiliários, instrumentos similares, ou qualquer outra propriedade pode ser recebida. & rdquo; A maioria das propostas de reprecificação pode ser vista como uma aprovação de uma emenda ao plano de uma empresa para permitir a reapreciação e aprovação dos termos do reprecificação propriamente dito. A melhor interpretação parece ser que a aprovação dos termos de um reajuste específico é separada de uma emenda ao plano para permitir reprecificação, pois os termos de reprecificação geralmente ainda seriam submetidos à aprovação dos acionistas devido aos requisitos do consultor substituto, mesmo se o plano permitisse reapreciação. Por conseguinte, as empresas devem inicialmente apresentar declarações de procuração para um repricing em forma preliminar.
Aplicação das Regras da Oferta.
As regras de oferta pública dos EUA geralmente estão implicadas quando o detentor de uma garantia é obrigado a tomar uma decisão de investimento com relação à compra, modificação ou troca dessa garantia. Pode-se questionar por que uma redução unilateral no preço de exercício de uma opção implicaria as regras de oferta pública, uma vez que não há decisão de investimento envolvida pelo titular da opção. De fato, muitos planos de incentivo a ações permitem uma redução unilateral no preço de exercício das opções em aberto, sujeitas à aprovação dos acionistas, sem obter o consentimento dos detentores de opções, com base em que tal mudança é benéfica para eles. Na realidade, no entanto, a probabilidade de uma empresa doméstica poder realizar um repricing sem implicar as regras de oferta pública é mínima pelas seguintes razões:
Por causa da influência dos consultores substitutos e dos acionistas institucionais, a maioria dos levantamentos de opções envolvem uma troca de valor por valor que consiste em mais do que uma mera redução no preço de exercício. Uma troca de valor por valor requer uma decisão dos detentores de opção em aceitar menos opções ou trocar opções existentes por ações restritas ou RSUs. Esta é uma decisão de investimento que exige a solicitação e consentimento de detentores individuais de opção. Uma redução no preço de exercício de uma Opção de Ações de Incentivo ("ISO") seria considerada uma modificação "& rdquo; modificação & rdquo; semelhante a uma nova concessão sob as leis fiscais aplicáveis.17 A nova concessão de uma ISO reinicia os períodos de detenção necessários para o tratamento fiscal benéfico das ações adquiridas com o exercício da ISO. Os períodos de manutenção exigem que o estoque comprado sob uma ISO seja mantido por pelo menos dois anos após a data da concessão, e um ano após a data do exercício, da opção. A decisão de investimento resultante dificulta, na prática, efetuar um repricing que inclua ISOs sem buscar o consentimento dos detentores da ISO, pois eles devem decidir se os benefícios da reprecificação superam os encargos dos novos períodos de detenção.
A equipe da SEC sugeriu que uma opção limitada de reprecificação / troca com um pequeno número de executivos não seria uma oferta pública. Nesse caso, a posição do pessoal é que uma oferta de troca para um pequeno grupo é geralmente vista como equivalente a ofertas negociadas individualmente e, portanto, não é uma oferta pública. Essa oferta, em muitos aspectos, seria semelhante a uma veiculação privada. A equipe da SEC acredita que, quanto mais sofisticados os detentores de opções, mais a reprecificação / troca se parece com uma série de transações negociadas. No entanto, a equipe da SEC não forneceu orientação sobre um número específico de pessoas, de modo que essa continua sendo uma análise de fatos e circunstâncias baseada tanto no número de participantes quanto em suas posições e sofisticação.18.
Nem todos os planos de incentivo de patrimônio envolvem as ISOs de emissão e, portanto, as complexidades relacionadas à ISO nem sempre se aplicam. Como resultado, emissores privados estrangeiros e empresas nacionais que não concederam ISOs e estão simplesmente reduzindo o preço de exercício das opções pendentes unilateralmente também poderão evitar a aplicação das regras de oferta de compra nos EUA. Emissores privados estrangeiros são discutidos em mais detalhes abaixo.
Requisitos das Regras da Oferta Pública dos EUA.
A SEC vê uma reapreciação de opções que exige o consentimento dos detentores de direitos como uma oferta de autosserviço & rdquo; pelo emissor das opções. Self tender offers by companies with a class of securities registered under the Exchange Act are governed by Rule 13e-4 thereunder, which contains a series of rules designed to protect the interests of the targets of the tender offer. While Rule 13e-4 applies only to public companies, Regulation 14E applies to all tender offers. Regulation 14E is a set of rules prohibiting certain practices in connection with tender offers and requiring, among other things, that a tender offer remain open for at least 20 business days.
In March 2001, the SEC issued an exemptive order providing relief from certain tender offer rules that the SEC considered onerous and unnecessary in the context of an option repricing.19 Specifically, the SEC provided relief from complying with the “all holders” and “best price” requirements of Rule 13e-4. As a result of this relief, issuers are permitted to reprice/exchange options for selected employees. Among other things, this exception allows issuers to exclude directors and officers from repricings. Furthermore, issuers are not required to provide each optionholder with the highest consideration provided to other optionholders.20.
Pre-commencement offers . The tender offer rules regulate the communications that a company may make in connection with a tender offer. These rules apply to communications made before the launch of a tender offer and during its pendency. Pursuant to these rules, a company may publicly distribute information concerning a contemplated repricing before it formally launches the related tender offer, provided that the distributed information does not contain a transmittal form for tendering options or a statement of how such form may be obtained. Two common examples of company communications that fall within these rules are the proxy statement seeking shareholder approval for a repricing and communications between the company and its employees at the time that proxy statement is filed with the SEC. Each such communication is required to be filed with the SEC under cover of a Schedule TO with the appropriate box checked indicating that the content of the filing includes pre-commencement written communications.
Tender offer documentation . An issuer conducting an option exchange will be required to prepare the following documents:
Offer to exchange, which is the document pursuant to which the offer is made to the company’s optionholders and which must contain the information required to be included therein under the tender offer rules. Letter of transmittal, which is used by the optionholders to tender their securities in the tender offer. Other ancillary documents, such as the forms of communications with optionholders that the company intends to use and letters for use by optionholders to withdraw a prior election to participate.
The documents listed above are filed with the SEC as exhibits to a Schedule TO Tender Offer Statement.
The offer to exchange is the primary disclosure document for the repricing offer and, in addition to the information required to be included by Schedule TO, focuses on informing securityholders about the benefits and risks associated with the repricing offer. The offer to exchange is required to contain a Summary Term Sheet that provides general information—often in the form of frequently asked questions—regarding the repricing offer, including its purpose, eligibility of participation, duration and how to participate. It is also common practice for a company to include risk factors disclosing economic, tax and other risks associated with the exchange offer. The most comprehensive section of the offer to exchange is the section describing the terms of the offer, including the purpose, background, material terms and conditions, eligibility to participate, duration, information on the stock or other applicable units, interest of directors and officers with respect to the applicable units or transaction, procedures for participation, tax consequences, legal matters, fees and other information material to the decision of a securityholder when determining whether or not to participate in such offer.
The offer to exchange, taken as a whole, should provide comprehensive information regarding the securities currently held and those being offered in the exchange—including the difference in the rights and potential values of each. The disclosure of the rights and value of the securities is often supplemented by a presentation of the market price of the underlying stock to which the options pertain, including historical price ranges and fluctuations, such as the quarterly highs and lows for the previous three years. The offer to exchange may also contain hypothetical scenarios showing the potential value risks/benefits of participating in the exchange offer. These hypothetical scenarios illustrate the approximate value of the securities held and those offered in the exchange at a certain point in the future assuming a range of different prices for the underlying stock. If the repricing is part of an overall shift in a company’s compensation plan, the company should include a brief explanation of its new compensation policy.
Launch of the repricing offer . The offer to exchange is transmitted to employees after the Schedule TO has been filed with the SEC. While the offer is pending, the Schedule TO and all of the exhibits thereto (principally the offer to exchange) may be reviewed by the SEC staff who may provide comments to the company, usually within five to seven days of the filing. The SEC’s comments must be addressed by the company to the satisfaction of the SEC, which usually requires the filing of an amendment to the Schedule TO, including amendments to the offer to exchange. Generally, no distribution of such amendment (or any amendments to the offer to exchange) will be required.21 This review usually does not delay the tender offer and generally will not add to the period that it must remain open.
Under the tender offer rules, the tender offer must remain open for a minimum of 20 business days from the date that it is first published or disseminated. For the reasons noted below, most option repricing exchange offers are open for less than 30 calendar days. If the consideration offered or the percentage of securities sought is increased or decreased, the offer must remain open for at least ten business days from the date such increase or decrease is first published or disseminated. The SEC also takes the position that if certain material changes are made to the offer (e. g., the waiver of a condition), the tender offer must remain open for at least five business days thereafter.22 At the conclusion of the exchange period, the repriced options, restricted stock or RSUs will be issued pursuant to the exemption from registration provided by Section 3(a)(9) of the Securities Act of 1933, as amended (the “Securities Act”) for the exchange of securities issued by the same issuer for no consideration.
Conclusion of the repricing offer . The company is required to file a final amendment to the Schedule TO setting forth the number of optionholders who accepted the offer to exchange.
Certain Other Considerations.
If the repricing offer is open for more than 30 days with respect to options intended to qualify for ISO treatment under US tax laws, those incentive stock options are considered newly granted on the date the offer was made, whether or not the optionholder accepts the offer.23 If the period is 30 days or less, then only ISO holders who accept the offer will be deemed to receive a new grant of ISOs.24 As discussed above, the consequence of a new grant of ISOs is restarting the holding period required to obtain beneficial tax treatment for shares purchased upon exercise of the ISO.25 As a result of these requirements, repricing offers involving ISO holders should generally be open for no more than 30 days.
In order to qualify for ISO treatment, the maximum fair market value of stock with respect to which ISOs may first become exercisable in any one year is $100,000. For purposes of applying this dollar limitation, the stock is valued when the option is granted, and options are taken into account in the order in which granted. Whenever an ISO is canceled pursuant to a repricing, any options, any shares scheduled to become exercisable in the calendar year of the cancelation would continue to count against the US$100,000 limit for that year, even if cancelation occurs before the shares actually become exercisable.26 To the extent that the new ISO becomes exercisable in the same calendar year as the cancelation, this reduces the number of shares that can receive ISO treatment (because the latest grants are the first to be disqualified).27 Where the new ISO does not start vesting until the next calendar year, however, this will not be a concern.
If the repricing occurs with respect to nonqualified stock options, such options need to be structured so as to be exempt from (or in compliance with) Section 409A of the IRC. Section 409A, effective in January 2005, comprehensively codifies for the first time the federal income taxation of nonqualified deferred compensation. Section 409A generally provides that unless a “nonqualified deferred compensation plan” complies with various rules regarding the timing of deferrals and distributions, all amounts deferred under the plan for the current year and all previous years become immediately taxable, and subject to a 20 percent penalty tax and additional interest, to the extent the compensation is not subject to a “substantial risk of forfeiture” and has not previously been included in gross income. While at one time the feasibility of option repricing under Section 409A was in doubt, the final regulations clarify that a reduction in price that is not below the fair market of the underlying stock value on the date of the repricing should not cause the option to become subject to Section 409A. Instead, such repricing of an underwater option is treated as the award of a new stock option that is exempt from Section 409A.28.
It should also be noted that a repriced option will be considered regranted for purposes of the performance-based compensation exception to the US$1 million limitation under Section 162(m) of the IRC on deductions for compensation to certain named executive officers and will again count against any per-person grant limitations in the plan intended to satisfy the rules governing the exception.29.
Accounting considerations are a significant factor in structuring a repricing. Prior to the adoption of FAS 123R in 2005, companies often structured repricings with a six-month hiatus between the cancelation of underwater options and the grant of replacement options. The purpose of this structure was to avoid the impact of variable mark-to-market charges. Under FAS 123R, however, the charge for the new options is not only fixed upfront, but is for only the incremental value, if any, of the new options over the canceled options. As discussed above, in a value-for-value exchange, a fewer number of options or shares of restricted stock or RSUs will usually be granted in consideration for the surrendered options. As a result, the issuance of the new options or other securities can be a neutral event from an accounting expense perspective.
The replacement of an outstanding option with a new option having a different exercise price and a different expiration date involves a disposition of the outstanding option and an acquisition of the replacement option, both of which are subject to reporting under Section 16(a). However, the disposition of the outstanding option will be exempt from short-swing profit liability under Section 16(b) pursuant to Rule 16b-3(e) if the terms of the exchange are approved in advance by the issuer’s board of directors, a committee of two or more non-employee directors, or the issuer’s shareholders. It is generally not a problem to satisfy these requirements. Similarly, the grant of the replacement option or other securities is subject to reporting, but will be exempt from short-swing profit liability pursuant to Rule 16b-3(d) if the grant was approved in advance by the board of directors or a committee composed solely of two or more non-employee directors, or was approved in advance or ratified by the issuer’s shareholders no later than the date of the issuer’s next annual meeting, or is held for at least six months.
Relief from Shareholder Approval Requirement.
Both the NYSE and Nasdaq provide foreign private issuers with relief from the requirement of stockholder approval for a material revision to an equity compensation plan by allowing them instead to follow their applicable home country practices. As a result, if the home country practices of a foreign private issuer do not require shareholder approval for a repricing, the foreign private issuer is not required to seek shareholder approval under NYSE or Nasdaq rules.
Both the NYSE and Nasdaq require an issuer following its home country practices to disclose in its annual report on Form 20-F an explanation of the significant ways in which its home country practices differ from those applicable to a US domestic company. The disclosure can also be included on the issuer’s website in which case, under NYSE rules, the issuer must provide the web address in its annual report where the information can be obtained. Under Nasdaq rules, the issuer is required to submit to Nasdaq a written statement from independent counsel in its home country certifying that the issuer’s practices are not prohibited by the home country’s laws.
A number of foreign private issuers have disclosed that they will follow their home country practices with respect to a range of corporate governance matters, including the requirement of shareholder approval for the adoption or any material revision to an equity compensation plan. These companies are not subject to the requirement of obtaining shareholder approval. Companies that have not provided such disclosure and wish to avoid the shareholder approval requirements when undertaking a repricing will need to consider carefully their historic disclosure and whether such an opt-out poses any risk of a claim from shareholders.
Relief from US Tender Offer Rules.
Foreign private issuers also have significant relief from the application of US tender offer rules if US optionholders hold ten percent or less of the options that are subject to the repricing offer. For purposes of calculating the percentage of US holders, the issuer is required to exclude from the calculation options held by any person who holds more than ten percent of such issuer’s outstanding options. Under the exemption, the issuer would be required to take the following steps:
(i) File with the SEC under the cover of a “Form CB” a copy of the informational documents that it sends to its optionholders. This informational document would be governed by the laws of the issuer’s home country and would generally consist of a letter to each optionholder explaining why the repricing is taking place, the choices each optionholder has and the implications of each of the choices provided.
(ii) Appoint an agent for service of process in the United States by filing a “Form F-X” com a SEC.
(iii) Provide each US optionholder with terms that are at least as favorable as those terms offered to optionholders in the issuer’s home country.
A more limited exemption to the US tender offer rules also exists for foreign private issuers in instances where US investors hold 40 percent or less of the options that are subject to the repricing. Under this exception, both US and non-US securityholders must receive identical consideration. The minimal relief is intended merely to minimize the conflicts between US tender offer rules and foreign regulatory requirements.
In recent years, Microsoft and Google have used innovative methods to address the issue of underwater employee stock options, providing a viable alternative to repricing.
In 2007, Google implemented an ongoing program that affords its optionholders (excluding directors and officers) the ability to transfer outstanding options to a financial institution through a competitive online bidding process managed by Morgan Stanley. The bidding process effectively creates a secondary market in which employees can view what certain designated financial institutions and institutional investors are willing to pay for vested options. The value of the options is therefore a combination of their intrinsic value (i. e., any spread) at the time of sale plus the “time value” of the remaining period during which the options can be exercised (limited to a maximum of two years in the hands of the purchaser). As a result of this “combined” value, Google expects that underwater options will still retain some value. This expectation is supported by the fact that in-the-money options have been sold at a premium to their intrinsic value. Google’s equity incentive plan was drafted sufficiently broadly to enable options to be transferable without the need to obtain shareholder approval to amend the plan. It is likely, however, that most other companies’ plans limit transferability of options to family members. Accordingly, most companies seeking to implement a similar transferable option program will likely need to obtain shareholder approval in order to do so. Finally, it should be noted that ISOs become non-qualified stock options if transferred. The only options Google granted following its IPO were non-qualified stock options and, accordingly, the issue of losing ISO status did not arise.
In 2003, Microsoft implemented a program that afforded employees holding underwater stock options a one-time opportunity to transfer their options to JPMorgan in exchange for cash.30 The program was implemented at the same time that Microsoft started granting restricted stock instead of options and was open on a voluntary basis to all holders of vested and unvested options with an exercise price of US$33 or more (at the time of the implementation of the program, the company’s stock traded at US$26.5). Employees were given a one-month election period to participate in the program, and once an employee chose to participate, all of that employee’s eligible options were required to be tendered. Employees who transferred options were given a cash payment in installments dependent upon their continued service with Microsoft.
The methods used by Google and Microsoft raise a number of tax and accounting questions and require the filing of a registration statement under the Securities Act in connection with short sales made by the purchasers of the options to hedge their exposure. To date, these methods have not been adopted by other companies; however, some larger companies with significant amounts of outstanding, underwater options may want to consider them and investment banks may show renewed interest in offering such programs. Nevertheless, it is likely that most companies will continue to conduct more conventional repricings in order to address underwater options.
In the face of the recent market downturn, and drawing on lessons learned from the 2001 – 2002 decline in Internet and technology stocks, companies should consider whether they need to address their underwater stock options. A small number of companies have already effected repricings in 2008. With stock prices continuing to be depressed, the last quarter of 2008 is an appropriate time to consider whether to take steps to retain and reincentivize employees. For those companies with a calendar fiscal year, it is the appropriate time to consider whether to seek shareholder approval for a repricing in connection with the company’s 2009 annual meeting.

Stock options that are underwater

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